MASKE  CEZASI  İPTALİ

 Corona Virüs (Covid-19) olarak bilinen solunum yolu bulaşıcı hastalığı, Dünya Sağlık Örgütü’nün (DSÖ) 9 Mart 2020 tarihli raporuna göre 100’den fazla ülkede 109 bin teyit edilmiş küresel vakayla kayıtlara geçmiştir. DSÖ tarafından, Corona Virüs için 2 Mart 2020 tarihinde küresel risk seviyesini “yüksekten”, “çok yüksek” seviyesine çıkarılmış, ayrıca “Uluslararası Kamu Sağlığı Acil Durumu” ilan edilmiştir.

Türkiye’de Covid-19 sebebiyle olağanüstü dönem 13.03.2020 tarihinde başlamıştır. Ülkemizin de içinde bulunduğu durum nedeniyle yetkililer  ”EVDE KALIN” çağrısı yapmıştır.

Çin Halk Cumhuriyeti’nin Wuhan Kentinde başlayarak tüm dünyayı tehdit etmeye devam eden ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından PANDEMİ olarak nitelendirilen Koronavirüs (Covid-19) salgının yayılmasını engellemek için; birtakım tedbirler alınmıştır. Bu tedbirlerin başında karantina, maske, mesafe ve temizlik kuralı gelmektedir. Ayrıca bazı yaş gruplarında sokağa çıkma yasağı kısıtlaması getirilmiştir.

Son zamanlarda koronavirüs vaka sayılarında büyük artışın yaşanması sonucunda tüm illerde maske takma zorunluluğu kararı alınmıştır. Kararın ardından da kolluk ekipleri denetimlere başlamış olup, maske takmayanlara yüklü  idari para cezaları verilmiştir.

Son olarak maske takmayanlar hakkında verilen idari para cezalarına ilişkin emsal karar yayınlandı. Yargıtay, polisin maske takmayanlar hakkında idari para ceza kesemeyeceğine karar verdi.

Yargıtay’a göre maske takmayana idari para cezası verilebilmesi için işlemin uygulandığı cadde ve ana arterlerde uyarı levhası asılmalı, polisçe düzenlenen tutanak valilikçe onaylanmalıdır. Cezai işlem uygulanmadan önce uyarı levhaları asılmalıdır ve polis maske takmayanlara ceza veremez.

Polisin para cezası kesme yetkisi bulunmamaktadır. Polisin maske takmayan kişiyi belirleyip, tutanak tutup, ilgili mülki amire göndermesi gerekmektedir. Polis kendi başına idari para cezasına hükmedemez. Bu yetki kanunda sadece mülki amirlere tanınmıştır.

 

KARARIN ÖZETİ:

‘‘Dünya genelinde ve ülkemizde de salgın ve bulaşıcı bir hastalık olarak kabul ve ilan edilen COVID-19 hastalığına karşı alınacak “maske takma tedbirine/yükümlülüğüne” uyulmaması halinde buna aykırı davranan kişilere idari yaptırım uygulanıp uygulanamayacağına gelince; 1593 sayılı Kanun’un 27. maddesi kapsamında, Valinin başkanlığında toplanan ve yasal bir heyet olan il umumi hıfzıssıhha meclisleri, il genelinde genel sağlığı tehdit eden sakıncaların giderilmesi amacıyla gerek kamunun gerekse gerçek ve tüzel kişilerin salgınla mücadelede uyması gereken tedbirleri almaya yetkilidir mücadelede uyması gereken tedbirleri almaya yetkilidir.

1593 sayılı Kanun’da, İl Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin genel sağlığı tehdit eden sakıncaları gidermek için alabilecekleri tedbirlerin; Kanun’un 72. maddesinde sınırlı sayıda yazılı tedbir türleriyle sınırlandırılmadığı, ancak alınacak tedbirlerin Kanun’da yazılı çerçevede genel sağlığı tehdit eden sakıncaları gidermek maksadıyla tesis edilebileceği açıktır.

Bir il genelinde, solunum yoluyla çok hızlı şekilde insandan insana bulasan COVID-19 hastalığının tespit edilmesi halinde, genel sağlığı tehdit eden sakıncalı bir durumla karsı karsıya kalındığının, dolayısıyla bu sakıncalı durumun giderilmesi amacıyla “maske takma yükümlülüğü” gibi tedbirlerin, Valinin başkanlığında toplanan il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınabilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

1593 sayılı Kanun’un 28. maddesi kapsamında, il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan bu kararların il genelinde icra edilmesi görevi illerde Valilere verilmiştir.  Valilerin, 1593 sayılı Kanun’un 28. maddesi ile kendilerine verilen icra görevini yerine getirmek ve bulaşıcı ve salgın hastalıkla mücadelede etmek amacıyla il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan tedbirleri ve bu tedbirlere uyulmaması halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinin uygulanacağını, gerek ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gerekse il genelinde yasayan halka usulüne uygun şekilde ilan etmesi – duyurması gerekmektedir.  5442 sayılı Kanun’un 66/1. maddesinde Valilerce kanunların verdiği yetkiye istinaden çıkarılan emirlere riayet etmeyenler hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. Maddesi gereği idari para cezası uygulanacağı da açıkça hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenlerle; il umumi hıfzıssıhha meclisi tarafından genel sağlığı tehdit eden sakıncaların giderilmesi maksadıyla alınmış olan “maske takma yükümlülüğü/ tedbirinin” Valiliklerce il genelinde icra edilmesi maksadıyla usulüne uygun şekilde duyurulması halinde; “maske takma tedbiri/yükümlülüğüne” aykırı davrananlar hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi kapsamında “emre aykırı davranış” nedeniyle idari yaptırım uygulanmasının hukuken mümkün olduğu değerlendirilmiştir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde yazılı idari para cezası kararını kimlerin vermesi gerektiği hususuna gelince; 5326 sayılı Kanun’un 32. maddesinde açıkça yazılı olduğu üzere, emre aykırı davranış kabahati dolayısıyla verilecek idari para cezasına ancak emri veren makamca karar verilebilir.

1593 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, Umumi Hıfzıssıhha Meclislerince alınacak kararların icra yetkisi Valilere verilmiştir. Bu nedenlerle; kanun yararına bozmaya konu somut uyuşmazlık açısından, “maske takma tedbirine/yükümlülüğüne” uymamak suretiyle gerçeklesen “emre aykırı davranış” kabahati nedeniyle ancak Vali tarafından idari yaptırım kararı tesis edilebileceği değerlendirilmiştir.’’

 

 Daha detaylı bilgi için lütfen bizimle iletişime geçiniz.

 

T.C.
YARGITAY
19. Ceza Dairesi
TÜRK MILLETI ADINA
YARGITAY KARARI
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesine aykırı davranmak eyleminden dolayı
Elif Nihan Isler hakkında 392,00 Türk Lirası idari para cezası uygulanmasına dair Bolu Il Emniyet
Müdürlügünün 20/05/2020 tarihli ve 2020/898 sayılı idari yaptırım kararına karsı yapılan
basvurunun kabulü ile idari para cezasının kaldırılmasına iliskin Bolu Sulh Ceza Hâkimliginin
29.06.2020 tarihli ve 2020/1604 degisik is sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlıgı’nın 25.08.2020
gün ve 2020 – 10393 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası,
Yargıtay Cumhuriyet Bassavcılıgının 16.09.2020 gün ve KYB. 2020/75964 sayılı ihbarnamesi ile
dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, somut olayda Ankara ilinde yasayan kabahatlinin ailesini ziyaret
etmek amacıyla gittigi Bolu ilinde Bolu Valiligi önünden Izzet Baysal Caddesine giris yapmak
istedigi sırada bekçiler tarafından durdurularak maskesiz sokaga çıktıgı gerekçesiyle hakkında
düzenlenen idari yaptırım kararına karsı maske takma zorunlulugu oldugunu bilmedigi, bu konuda
kendisine herhangi bir uyarı da yapılamadıgından bahisle yapmıs oldugu itiraz üzerine,
Mahkemesince yapılan inceleme sonucunda ”Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanmasının düzenlendigi, yine Anayasanın 19. maddesinde kisi hürriyeti ve
güvenliginin düzenlendigi, hiç kimsenin hürriyeti ve güvenligi mahkeme kararı olmadan
kısıtlanamayacagı, zorunlu hallerde kısıtlansa bile 24 saat içinde hakim onayına sunulması
gerektiginin düzenlendigi, 1593 sayılı Umumi Hıfzı Kanununun 64. maddesinde salgın hastalıklara
iliskin tedbirlerin düzenlendigi, bu tedbirlerin hiçbirinde maske takma zorunlulugunun olmadıgı,
böyle bir zorunluluk oldugu kabul edilse bile Anayasamızın 2. Maddesi Türkiye Cumhuriyeti
Devletinin sosyal hukuk devleti oldugunu öngördügü, sosyal devlet olma ilkesinin ise ekonomik
olarak bir yükümlülük getirildiginde bu yükümlülügün devletçe karsılanmasını gerektirdigi, yine
Anayasamızın 56. maddesi saglıgın korunmasını devletin ödevi olarak gösterdigi, maske takmanın
amacına uygun olarak kullanılması halinde 4 saat süre ile aynı maskenin kullanılabilecegi
dolayısıyla ortalama bir insanın günde ev dısında 3 tane maske degistirmesi gerektigi bunun da
kisiye belirli bir maliyet külfet getirdigi, yine Anayasanın 73. maddesi geregi mali yükümlülüklerin
ancak kanunla konulup kanunla kaldırılabilecegi, hem sosyal devlet olma ilkesi, hem de getirilen
zorunlulugun mali külfet getirmesi geregi devletin kisi basına her gün üç tane maske saglama
zorunlulugu oldugu, anılan Anayasa ve yasa maddeleri geregi oldugu” gerekçesi ile Kabahatler
Kanununun 28. maddesinin 8/b bendi uyarınca itirazın kabulüne karar verilmis ise de,
5442 sayılı Il Idaresi Kanunu’nun 66/1. maddesinde ” Il genel kurulu veya idare kurulları
yahut en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdigi yetkiye istinaden ittihaz ve usulen
teblig veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müskülat
gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32 nci
maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır.” ve 11/C maddesinde yer alan” Il sınırları içinde huzur ve
güvenligin, kisi dokunulmazlıgının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliginin saglanması ve
önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları saglamak için vali gereken karar
ve tedbirleri alır. Bu hususta alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66 ncı
madde hükmü uygulanır” ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde yer alan, “ Yetkili
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
makamlar tarafından adli islemler nedeniyle ya da kamu güvenligi, kamu düzeni veya genel
saglıgın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kisiye yüz
Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.” ve
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 64. maddesinde ” 57 nci maddede zikredilenlerden
baska her hangi bir hastalık istilai sekil aldıgı veya böyle bir tehlike bas gösterdigi takdirde o
hastalıgın veya her hangi bir hastalık seklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı
mecburi oldugunu nesrü ilâna ve o hastalıga karsı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir
kısmını tatbika Sıhhat ve Içtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.” ve 282. maddesinde, “Bu
Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara,
fiilleri ayrıca suç olusturmadıgı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar
idarî para cezası verilir.” seklindeki düzenlemeler ile, Bolu Valiligi Umumi Hıfzıssıhha Meclisinin 03/04/2020 tarihli ve 20 sayılı kararının 8. maddesinde ”Sosyal hareketliligi azaltmak suretiyle pandemi yayılım hızını düsürmek üçün alınan tedbirler kapsamında, ilimizin en islek caddelerinden olan Izzet Baysal caddesi, Cumhuriyet
caddesi gibi yayaların daha fazla bulundugu yerlerde, kolluk kuvvetleri ve belediye zabıtası
marifetiyle caddelerin baslangıç ve sonlarında personel, yine cadde boyunca devriye
bulundurularak denetlemek suretiyle, yürüyüs gezinti vb amaçlı giris ve çıkısların 15 gün süreyle
durdurulmasına, sadece zorunlu (sahsen günlük takip edilmesi gerekli islerinin takibi ve
ihtiyaçlarının karsılanması gibi) isi olanların giris çıkıs yapmasına müsaade edilmesine, giris çıkıs
yapanların mutlaka maske takmalarının saglanmasına, Saglık Müdürlügünce ilgili kurumlarla
koordineli olarak caddelerin iki ucunda ates ölçer cihazların bulundurulmasına ve kullanılmasına,
” seklinde yer alan düzenleme uyarınca söz konusu cadde üzerinde giris çıkıs yapanların mutlaka
maske takmalarının saglanmasına ve bu kararların uygulanmasında ihmal ve kusurlu görülenlere
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 282. maddesi geregince idari para cezası verilmesi seklinde islem
yapılması gerektiginin düzenlendigi, Anılan kanuni düzenlemeler bir bütün olarak degerlendirildiginde, kamu güvenligi ve genel saglıgın korunması amacıyla hukuka uygun olarak verilen emir ve kararlara aykırı hareket
edenler hakkında 5326 sayılı Kanun’un 32. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanacagı, bu
kapsamda il sınırları içinde kamu saglıgının korunması için vatandaslar hakkında maske takılması
da dahil olmak üzere maddi külfet getiren düzenlemelerin de bu kapsamda yapılabilecegi
gözetilmeden, Bolu Sulh Ceza Hakimligince yapılan inceleme sonucunda maske takmanın amacına
uygun olarak kullanılması halinde 4 saat süre ile aynı maskenin kullanılabilecegi, dolayısıyla
ortalama bir insanın günde ev dısında 3 tane maske degistirmesi gerektigi, bunun da kisiye belirli
bir mali külfet getirdigi gerekçesiyle yazılı sekilde karar verilmis ise de, Hakimlik gerekçesinin
herhangi bir bilimsel veriye dayanmayan soyut degerlendirmeden ibaret oldugu, bu yöndeki bir
yorumun benzer bir olaya iliskin olarak inceleme yapan farklı hakimlere göre de günlük bir ya da
daha fazla maske takılması gerektigi seklinde subjektif degerlendirmelere sebebiyet verebilecegi
anlasılmakla, idari para cezası karar tutanagına karsı yapılan itirazın reddine karar verilmesi
gerektigi gözetilmeden, yazılı sekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmedigi gerekçesiyle
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına
bozulması isteminde bulunulmakla, Geregi görüsülüp düsünüldü:
Kanun yararına bozmaya konu edilen karara esas somut uyusmazlıkta; 20.05.2020
tarihinde, Bolu Ili Izzet Baysal Caddesi Gülez Pasajı önünde, maske takma zorunlulugunu ihlal
ettigi iddia edilen basvuran hakkında, 03.04.2020 tarihli 20 sayılı Il Umumi Hıfzıssıhha Meclisi
Kararı’nın 8. maddesi ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi geregince, kolluk
görevlileri tarafından 392,00 TL idari para cezası uygulanmıstır. Basvuranın dilekçesinde; Bolu iline ailesini ziyaret için misafir olarak Ankara’dan geldigini, Izzet Baysal Caddesi’nde yürürken durduruldugunu, maskesi olmadıgı için bir uyarı yapmadan ceza kesildigini, keza bu caddeye girerken de maske takma zorunlulugunu belirten bir
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
uyarı görmedigini beyanla idari para cezasının iptalini istedigi görülmektedir.
Bolu Sulh Ceza Hakimligince, Il Emniyet Müdürlügüne müzekkere yazılarak idari
yaptırıma dair dosya ve teblig evrak istenmesi, ilgili idarece olay (kabahat) tutanagı, idari yaptırım
karar tutanagı ve eklerinin gönderilmesi üzerine; dosya üzerinden verilen kararda (özetle);
Anayasa’nın 13. maddesi geregi temel hak ve hürriyetlerin, Anayasa’nın ilgili maddelerinde yazılı
sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilecegi, buna göre; maske takma zorunluluguna dayanak
olarak gösterilen 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda yer alan yasakların içerisinde maske
takma zorunlulugunun bulunmadıgı, öte yandan saglıgın korunmasının Anayasa’nın 56. maddesine
göre devletin ödevi oldugu, maske takma zorunlulugunun hukuki dayanagı var kabul edilse bile,
bilimsel olarak bir kisinin tek kullanımlık bir maskeyi en fazla 4 saat süreyle takabilecegi,
Anayasa’nın 2. maddesinde yazılı oldugu üzere, sosyal hukuk devleti olmanın geregi olarak kisilere
ekonomik külfet yükleyen maske takma tedbirine hükmeden devletin, herkese günde üç adet
maske temin etme zorunlulugu oldugundan bahisle idari para cezasının kaldırılmasına karar
verilmistir.
I-) ILGILI MEVZUAT
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27. maddesi;
“Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde
bulundurarak sehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine
yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai
hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık
zuhurunda hastalıgın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.”
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 28. maddesi;
“Umumi hıfzıssıhha meclislerinin mukarreratından mahalli vazifeler ve salahiyetler
arasında bulunan isler vali veya kaymakam tarafından icra olunur ve istizana muhtaç olanlar
kaymakamlıkça vilayetten ve vilayetçe Sıhhat ve Içtimai Muavenet Vekaletinden sorulur.”
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun “Memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla
mücadele” baslıklı 57. maddesi;
“Kolera, veba (Bübon veya zatürree sekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi)
daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri
tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuspalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (Iltihabı sahayai
dimagii sevkii müstevli), uyku hastalıgı (Iltihabı dimagii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa
humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, sarbon, felci tıfli (Iltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı
tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması has- talıklarından biri zuhur eder
veya bunların birinden süphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu
hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiginden süphe olunursa asagıdaki maddelerde zikredilen
kimseler vak’ayı haber vermege mecburdurlar. Kudurmus veya kuduz süpheli bir hayvan tarafından
ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 64. maddesi;
“57 nci maddede zikredilenlerden baska her hangi bir hastalık istilai sekil aldıgı veya
böyle bir tehlike bas gösterdigi takdirde o hastalıgın veya her hangi bir hastalık seklinin
memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi oldugunu nesrü ilâna ve o hastalıga
karsı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve Içtimai Muavenet
Vekaleti salahiyettardır.”
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 72. maddesi;
“57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettigi veya zuhurundan süphelenildigi
takdirde asagıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
1- Hasta olanların veya hasta oldugundan süphe edilenlerin ve hastalıgı nesrü tamim
eyledigi tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat
memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni sartları haiz mahallerde tecrit ve müsahede altına
vaz’ı.
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
2- Hastalara veya hastalıga maruz bulunanlara serum veya ası tatbikı.
3- Eshas, esya, elbise, çamasır ve binaların ve fennen intana maruz oldugu tebeyyün eden
sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.
4- Hastalık nesreden hasarat ve hayvanatın itlafı.
5-Memleket dahilinde seyahat eden eshasın icap eden mahallerde muayenesi ve
esyalarının tathiri.
6-Hastalıgın sirayet ve intisarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin
men’i.
7-Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail
oluncaya kadar set ve tahliyesi.”
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun “Ceza hükümleri” baslıklı 282. maddesi;
“(Degisik: 23/1/2008-5728/48 md.) Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket
edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç olusturmadıgı takdirde, ikiyüzelli Türk
Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.”
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Emre aykırı davranıs” baslıklı 32. maddesi;
“(1) Yetkili makamlar tarafından adlî islemler nedeniyle ya da kamu güvenligi, kamu
düzeni veya genel saglıgın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket
eden kisiye yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar
verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.
(3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesine diger
kanunlarda yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmıs sayılır.”
5442 sayılı Il Idaresi Kanunu’nun “I – Valilerin hukuki durumları, görev ve
yetkileri” baslıklı 9. maddesi;
“(Degisik birinci fıkra: 2/7/2018 – KHK/703/138 md.) Vali, ilde Cumhurbaskanının
temsilcisi ve idari yürütme vasıtasıdır. Bu sıfatla: …
…Ç) (Degisik: 2/7/2018 — KHK/703/138 md.) Kanun, Cumhurbaskanlıgı kararnamesi ve
diger mevzuatın verdigi yetkiyi kullanmak ve bunların yükledigi ödevleri yerine getirmek için
valiler genel emirler çıkarabilir ve bunları ilan ederler.”
5442 sayılı Il Idaresi Kanunu’nun 66/1. maddesi;
“(Degisik: 23/1/2008-5728/125 md.)Il genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük
mülkiye amirleri tarafından kanunların verdigi yetkiye istinaden ittihaz ve usulen teblig veya ilan
olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müskülat gösterenler veya riayet
etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmü uyarınca
cezalandırılır. (Ek cümle: 27/3/2015 – 6638/16 md.) Ancak, kamu düzenini ve güvenligini veya
kisilerin can ve mal emniyetini tehlikeye düsürecek toplumsal olayların bas göstermesi hâlinde vali
tarafından kamu düzenini saglamak amacıyla alınan ve usulüne göre ilan olunan karar ve tedbirlere
aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” hükümlerini içermektedir.
II-) GEREKÇE
Koronavirüsün sebep oldugu COVID-19 hastalıgının; Dünya Saglık Örgütü (WHO)
tarafından tüm dünyada yaygın bir sekilde insan saglıgını tehdit eden boyutlarda görülmesi üzerine
pandemi ilan edilmesine neden oldugu, 2020 yılı Mart ayından bugüne kadar da hemen hemen tüm
Türkiye’de bulasıcı ve salgın hastalık olarak kabul ve ilan edildigi maddi bir vak’adır. Hastalıga yol
açan koronavirüsün insandan insana solunum yoluyla ve kısa süreli temaslarda dahi hızla
bulasması nedeniyle, tüm dünyada ve ülkemizde insanların bir arada bulundugu kapalı veya açık
ortamlarda, hastalıgın bulasıcılıgının azaltılması veya ortadan kaldırılması amacıyla pek çok
degisik önlem ve tedbirlerin alındıgı da bilinmektedir.
Ülkemizde toplum saglıgının korunması ile bulasıcı ve salgın hastalıklarla mücadele
amacıyla hazırlanan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, 06.05.1930 tarihinde yürürlüge
girmistir. 1593 sayılı Kanun, tüm kamu kurum ve kuruluslarıyla, gerçek ve tüzel kisilerin uyması
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
gereken kuralları, alınacak tedbirleri düzenleyen temel bir kanun olmakla birlikte gerek ülke
genelinde gerekse yerelde yetkili makamlarca alınacak tedbirlerin tüm muhataplar tarafından
uygulanmasında mer’idir.
Genel bir salgın tehlikesi gösteren COVID-19 hastalıgı konusunda alınacak tedbirlerin ve
bu meyanda tedbirlere uyulmaması halinde uygulanacak cezai yaptırımların neler oldugunu
açıklamak için öncelikle özel norm (lex specialis) mahiyetinde hükümler içeren 1593 sayılı Umumi
Hıfzıssıhha Kanunu’na bakılması gerekmekle birlikte;
1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde; ülke genelinde görüldügünde ihbar edilmesi
zorunlu salgın ve bulasıcı hastalıkların tek tek sayılmak suretiyle (numerus clausus) açıkça
yazıldıgı, madde metninde “gibi, ve benzeri” seklinde ifadelere yer verilmedigi görülmektedir.
Ancak aynı Kanun’un 64. maddesinde, 57. maddede sayılanlar dısında (baskaca) bir salgın veya
bulasıcı hastalık bas göstermesi halinde, bu hastalıgın da salgın ve bulasıcı bir hastalık olarak ilan
edilmesi ve bu hastalıga karsı, yine aynı Kanun’da açıkça yazılı tedbirlerin alınması hususunda
Saglık Bakanlıgının yetkili oldugu belirtilmektedir.
1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde, salgın ve bulasıcı hastalıklardan birinin görülmesi
veya süphelenilmesi halinde uygulanabilecek tedbirler, yine sınırlı sayıda sayılmak suretiyle
(numerus clausus) düzenlenmistir. Ancak bu tedbirler arasında “maske takma tedbiri/yükümlülügü”
bulunmamaktadır.
1593 sayılı Kanun’un 282. maddesinde; bu Kanun’da yazılı yasaklara aykırı hareket
edenlere veya zorunluluklara uymayanlara idari para cezası uygulanacagı düzenlenmistir.
Dolayısıyla, salgın ve bulasıcı hastalıklarla mücadele kapsamında alınacak “maske takma
tedbiri/yükümlülügü”, 1593 sayılı Kanun’da açıkça düzenlenen bir zorunluluk olmadıgı gibi bu
tedbire aykırı hareket edilmesi de bu Kanunda sayılan bir yasak veya zorunluluk olmadıgından;
“maske takma tedbirine aykırılık” eylemi nedeniyle 1593 sayılı Kanun’un 282. maddesinin
uygulanması mümkün görülmemistir.
Yukarıda izah edildigi üzere; dünya genelinde ve ülkemizde de salgın ve bulasıcı bir
hastalık olarak kabul ve ilan edilen COVID-19 hastalıgına karsı alınacak “maske takma
tedbirine/yükümlülügüne” uyulmaması halinde buna aykırı davranan kisilere idari yaptırım
uygulanıp uygulanamayacagına gelince; 1593 sayılı Kanun’un 27. maddesi kapsamında, Valinin baskanlıgında toplanan ve yasal bir heyet olan il umumi hıfzıssıhha meclisleri, il genelinde genel saglıgı tehdit eden
sakıncaların giderilmesi amacıyla gerek kamunun gerekse gerçek ve tüzel kisilerin salgınla
mücadelede uyması gereken tedbirleri almaya yetkilidir.
1593 sayılı Kanun’da, Il Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin genel saglıgı tehdit eden
sakıncaları gidermek için alabilecekleri tedbirlerin; Kanun’un 72. maddesinde sınırlı sayıda yazılı
tedbir türleriyle sınırlandırılmadıgı, ancak alınacak tedbirlerin Kanun’da yazılı çerçevede genel
sagılıgı tehdit eden sakıncaları gidermek maksadıyla tesis edilebilecegi açıktır.
Bir il genelinde, solunum yoluyla çok hızlı sekilde insandan insana bulasan COVID-19
hastalıgının tespit edilmesi halinde, genel saglıgı tehdit eden sakıncalı bir durumla karsı karsıya
kalındıgının, dolayısıyla bu sakıncalı durumun giderilmesi amacıyla “maske takma yükümlülügü”
gibi tedbirlerin, Valinin baskanlıgında toplanan il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından
alınabilmesinin mümkün oldugu degerlendirilmistir.
1593 sayılı Kanun’un 28. maddesi kapsamında, il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından
alınan bu kararların il genelinde icra edilmesi görevi illerde Valilere verilmistir.
Valilerin, 1593 sayılı Kanun’un 28. maddesi ile kendilerine verilen icra görevini yerine
getirmek ve bulasıcı ve salgın hastalıkla mücadelede etmek amacıyla il umumi hıfzıssıhha
meclisleri tarafından alınan tedbirleri ve bu tedbirlere uyulmaması halinde 5326 sayılı
Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinin uygulanacagını, gerek ilgili kamu kurum ve
kuruluslarına gerekse il genelinde yasayan halka usulüne uygun sekilde ilan etmesi – duyurması
gerekmektedir.
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
5442 sayılı Kanun’un 66/1. maddesinde Valilerce kanunların verdigi yetkiye istinaden
çıkarılan emirlere riayet etmeyenler hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi
geregi idari para cezası uygulanacagı da açıkça hüküm altına alınmıstır.
Bu nedenlerle; il umumi hıfzıssıhha meclisi tarafından genel saglıgı tehdit eden
sakıncaların giderilmesi maksadıyla alınmıs olan “maske takma yükümlülügü/ tedbirinin”
Valiliklerce il genelinde icra edilmesi maksadıyla usulüne uygun sekilde duyurulması halinde;
“maske takma tedbiri/yükümlülügüne” aykırı davrananlar hakkında 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’nun 32. maddesi kapsamında “emre aykırı davranıs” nedeniyle idari yaptırım
uygulanmasının hukuken mümkün oldugu degerlendirilmistir.
Uyusmazlıga konu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, kabahat tarihinden 20.05.2020)
önce, Bolu Valiligince il umumi hıfzıssıhha meclisinin almıs oldugu “maske takma tedbiri”nin ve
buna uymayanların Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi çerçevesinde cezalandırılacagı
hususlarının, il genelinde icra edilmesi maksadıyla usulüne uygun sekilde duyurulup
duyurulmadıgı anlasılamamaktadır. Bu nedenle, Sulh Ceza Hakimligince bu husustaki ilanı ispata
yarayan evrakların, Valilik makamından sorulmasıyla dosyaya konulması gerekmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde yazılı idari para cezası kararını
kimlerin vermesi gerektigi hususuna gelince;
5326 sayılı Kanun’un 32. maddesinde açıkça yazılı oldugu üzere, emre aykırı davranıs
kabahati dolayısıyla verilecek idari para cezasına ancak emri veren makamca karar verilebilir. Idare
hukukunda yetki, kamu düzenine iliskin bir konudur. Idareye kanunlarla verilen karar alma
yetkisinin bir baska kurum veya kisiye devredilmesi, ancak ve yine Kanunun açıkça izin verdigi
konular hakkında ve kanunda gösterilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılabilecegi kabul
edilmektedir. (Danıstay Idari Dava Daireleri Kurulunun 2009/918 E. 2013/2369 K. sayılı kararı)
Öte yandan 1593 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, Umumi Hıfzıssıhha Meclislerince
alınacak kararların icra yetkisi Valilere verilmistir. Bu nedenlerle; kanun yararına bozmaya konu
somut uyusmazlık açısından, “maske takma tedbirine/yükümlülügüne” uymamak suretiyle
gerçeklesen “emre aykırı davranıs” kabahati nedeniyle ancak Vali tarafından idari yaptırım kararı
tesis edilebilecegi degerlendirilmistir.
III-) SONUÇ
Yukarıda yazılı mevzuat ve yapılan degerlendirmeler çerçevesinde; ilgili Sulh Ceza
Mahkemesi tarafından Valilik makamına maske takma tedbiri/yükümlülügüne dair ilan
evraklarının sorulmasıyla verilecek cevaba istinaden;
a-) Bolu Valiligi tarafından, il umumi hıfzıssıhha meclisince 1593 sayılı Kanun’un 27.
maddesi çerçevesinde alınmıs olan “maske takma tedbiri/yükümlülügü”ne dair kararın Kanun’un
28. maddesiyle verilen icra yetkisi kapsamında 5442 sayılı Il Idaresi Kanunu’nun 66/1. maddesi
çerçevesinde Valilik tarafından usulüne uygun sekilde ilan edilmemis olması halinde; idari
para cezası karar tutanagında zikredilen karara istinaden uygulanan idari para cezasının sartları
olusmadıgından ortadan kaldırılmasına,
b-) Bolu Valiligi tarafından, il umumi hıfzıssıhha meclisince 1593 sayılı Kanun’un 27.
maddesi çerçevesinde alınmıs olan “maske takmatedbiri/yükümlülügü”ne dair kararın Kanun’un 28.
maddesiyle verilen icra yetkisi kapsamında 5442 sayılı Il Idaresi Kanunu’nun 66/1. maddesi
çerçevesinde Valilik tarafından usulüne uygun sekilde ilan edilmis olması halinde ise; bu kez
de idari para cezası kararının Vali tarafından tesis edilmesi gerekirken sadece kabahat (olay)
tutanagını tutmakla görevli olan idari kolluk yetkilileri tarafından tesis edilmis olması nedeniyle
ortadan kaldırılmasına ve bu hususta süresi içinde yetkili Valilik tarafından idari yaptırım islemi
uygulanması amacıyla kararın ve tutanagın ilgili idareye gönderilmesine,
Karar verilmesi gerekirken,
Sulh Ceza Hakimligince, eksik incelemeye matuf subjektif degerlendirme ve yanılgılı
gerekçelerle idari para cezasının iptaline karar verildigi anlasılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Bassavcılıgının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
içerigi, yukarıda yazılı nedenlerle yerinde görüldügünden, Bolu Sulh Ceza Hâkimliginin
29.06.2020 tarihli ve 2020/1604 degisik is sayılı kararının, Sulh Ceza Hakimligince kabahat
tarihinden (20.05.2020) önce yazılı emir ve idari para cezası kararını vermeye yetkili makam ve
merciler açısından arastırma yapma yükümlülügünden hareketle, CMK’nın 309/4-a. maddesi
uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre, kararı veren Sulh Ceza
Hakimligi tarafından, gerekli inceleme ve arastırma sonucu müteakip islemlerin yapılarak yukarıda
yazılı sonuç baslıgındaki ihtimallere göre yeni bir karar verilmesine, 09.11.2020 tarihinde oy
çokluguyla karar verildi.
Baskan
M. S. GÜNEY
Üye
E.ISHAKOGLU
Üye
B. SAVTOK
Üye
L. AKSOY
Üye
H. KODALAK
(M)
MUHALEFET SERHI
Daire çogunlugu ile sahsım arasındaki hukuki uyusmazlık özetle; COVID-19 salgını
ile mücadele kapsamında, tüm kamuya açık alanlarda (meskenler hariç olmak üzere cadde, sokak,
park, bahçe, piknik alanı, sahiller, toplu ulasım araçları, isyerleri, fabrikalar vb. gibi tüm
kamusal/kamuya açık alanlarda) idare tarafından getirilen “maske takma mecburiyeti”nin ihlal
edilmesi halinde, “emre aykırı davranıs”tan dolayı 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.32 geregi
“mahalli mülki amir” tarafından, ihlalde bulunan kisiye yönelik olarak (2020 takvim yılı için 392
TL tutarında) idari para cezası verilip verilemeyecegine iliskindir.
Daire çogunlugu, pandemi sürecinde “idare” tarafından getirilen, kamuya açık
alanlarda “maske takma mecburiyeti”nin ihlali durumunda, Kabahatler Kanunu m. 32’de
düzenlenen “emre aykırı davranıs” nedeniyle, mahalli mülki amirin ihlalde bulunana karsı idari
para cezası uygulama yetkisine sahip oldugu görüsündedir. Kisisel görüsüm ise mer’i hukuk
sistemimizde maalesef kanuni dayanagının bulunmaması sebebiyle maske takma mecburiyetini
ihlalden dolayı hiçbir makam veya mercii tarafından idari para cezası verilemeyecegi yönündedir.
Zira ne 5326 sayılı Kabahatler Kanununda, ne 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda, ne 5442
sayılı Il Idaresi Kanununda, ne de baska bir Kanunda “maske takma mecburiyeti” getirilmesine
dair bir hüküm vardır. Dolayısıyla maske takma mecburiyetinin ihlal edildigi gerekçesiyle idari
para cezası kesilmesi için gerekli kanuni dayanak ve hukuki alt yapı bulunmamaktadır. Hâlbuki
Daire çogunlugu bu durumda, idari para cezalarının hukuki dayanagı oldugunu belirtmis; ancak
idari para cezalarının kolluk güçleri tarafından degil sadece mahalli en büyük mülki amir tarafından
verilebilecegi gerekçesine dayanarak idari para cezasının iptal edilmesi gerektigine hükmetmistir.
Muhalefet serhimde COVID-19 salgınıyla mücadele amacıyla idarece getirilen
maske takma zorunlulugu tedbirinin mevcut hukukumuzda neden kanunî dayanagının olmadıgını
ve dolayısıyla maske takma tedbirine aykırı davrananlara verilen idarî para cezalarının hukukî alt
yapısının bulunmadıgını ilgili tüm kanunların maddelerini ve anayasamızı irdeleyerek açıklayacak;
gerekli kanuni degisiklikler yapılmadıkça maske takmamadan ötürü hangi idari makam tarafından
verilirse verilsin tüm idari para cezalarının iptal edilmesi gerektigini gerekçeleriyle izah etmeye
çalısacagım. Muhalefet serhimin son kısmında ise COVID-19 salgını ile daha etkin mücadele
etmek için anayasa ve yasalarımızda yapılması gereken degisiklikler hakkındaki görüslerimi
mukayeseli hukuktan (bilhassa Avrupa Birligine üye bazı devletlerin pandemi sürecinde
mevzuatlarında yaptıgı degisiklik ve uygulamalarından) da yararlanarak dile getirecegim.
Bu konudaki açıklamalara geçmeden evvel iki hususta ön izahat yapmam gerektigi
kanısındayım. Birincisi özellikle belirtmek isterim ki, tabi ki bu yaygın bulasıcı hastalık ile
mücadelede “maske takma mecburiyeti” tedbiri dahil gerekli tüm bilimsel ve tıbbi tedbirlerin
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
alınması fayda arz etmekte olup, yüz maskesi takma tedbiri kisisel olarak destekledigim bir
olgudur. Maske takmanın gerekli oldugu ve bu mecburiyetin koyulmasında kamu yararı bulundugu
için bu tedbiri kisisel olarak uygulamak ve desteklemek farklı; idare tarafından getirilen maske
takma mecburiyetinin yasal alt yapısının bulunmadıgı için ihlali halinde idari para cezası
verilmesinin hukuka aykırı olması sebebiyle, verilen idari para cezalarının iptal edilmesi
gerektigini mer’i hukuk sistemimiz açısından gerekçeleriyle ortaya koymak farklı olgulardır.Ikinci
olarak ifade etmek istedigim husus, çogunluk görüsünde belirtilen “maske takma mecburiyetini”
ihlal halinde kolluk güçlerinin (polis ve jandarma vs.) idari para cezası verme yetkisinin
bulunmadıgı yönündeki gerekçeye ve genel kural olarak yetkili merci tarafından getirilen kanuna
uygun yükümlülüklerin veya yasakların uygun vasıtalarla ilan edilip duyurulmadan muhatapları
bakımından hukuki sonuç dogurmayacagı yönündeki yaklasıma da istirak etmekteyim.
Mevcut hukuk sistemimizde, gerekli kanuni dayanak olmadıgı için salgın
hastalıklarla mücadelede;
1-) ”Idare tarafından maske takma mecburiyeti getirilemeyecegi”,
2-) Bir an için “idare tarafından maske takma mecburiyetinin getirilebilecegi” kabul
edilse bile, bu mecburiyete aykırı davranılarak maske takılmaması halinde, bu ihlalin kabahat
sayılarak idari para cezası verilemeyecegi,
yönündeki savımı ortaya koymak için konuyla ilgili temel üç Kanunu, Anayasamızın ilgili
maddeleriyle (m. 13, m. 15 gibi) iliskili olarak irdeleyecegim. Bu Kanunlar sırasıyla;
1-) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu,
2-) 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu
3-) 5442 sayılı Il Idaresi Kanunu’dur.
5326 sayılı Kabahatler Kanununun konumuzla ilgili temel maddesi, 32. maddedir.
“Emre aykırı davranıs” baslıgını tasıyan madde söyledir:
Madde 32 -(1) Yetkili makamlar tarafından adlî islemler nedeniyle ya da kamu
güvenligi, kamu düzeni veya genel saglıgın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen
emre aykırı hareket eden kisiye yüz Türk Lirası (m.17/7 geregi 2020 takvim yılı için yapılan
yeniden degerleme uyarınca 392 TL) idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam
tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir…
Maddenin lafzından da anlasılacagı üzere, her emre aykırı davranıs bu maddeye
göre yaptırım altına alınamaz. Bir emrin ihlalinin müeyyideye baglanabilmesi için maddede
özellikle iki hususa vurgu yapılmaktadır. Bunlardan birincisi, ilk fıkrada belirtildigi üzere hukuka
uygun olarak bir yükümlülük veya yasaklama getirilmesi (kanuni tabir ile bir emir verilmesi)
gereklidir. Ikincisi ise, ikinci fıkrada belirtildigi üzere ilk kuralın daha da somutlastırılması
baglamında, bir yükümlülük veya yasaklama getirilebilmesi (emir verilebilmesi) yönünde ilgili
kanunda açıkça hüküm bulunması yani sarih olarak ilgili makama bir yükümlülük veya yasaklama
getirebilmesi (emir verebilmesi) hususunda yetki verilmesi (sarih bir sekilde emrin kanuni
dayanagının bulunması) gereklidir. Türk hukukunda, maske takma mecburiyeti getirilebilmesi için
kanunlarımızın herhangi bir idari makama verdigi bir yetki yoktur. Hele açık bir sekilde verilmis
bir yetki hiç yoktur. Idari makamlara verilmis böyle bir kanuni yetki açık veya örtülü olarak yok
iken idarenin bu mecburiyeti koyması en basta idare hukukunun en temel ilkesi olan “idarenin
kanuniligi” ilkesine ters düsmektedir. Idarenin maske takma mecburiyeti getirmek istemesi sonucu
itibariyle elbette ki kamuya yararlı bir tedbirdir, fakat kamu yararına olan her idari islem hukuka
uygun degildir. Zira amaç unsuru, idari islemin unsurlarından sadece birisidir. Idare, kendisine
kanunla açıkça görev ve yetki verilmeyen bir konuda kamu yararına olsa dahi bir mecburiyet
koyamaz. Öte yandan idare, baska bir idari kurumun görevini üstlenip yerine getirirse, yetki
tecavüzünde bulunarak hukuki sakatlıga neden olur.Dolayısıyla her ne kadar maske
mecburiyetinin, hastalıgın yayılmasını önlemek için yani kamu yararı gerekçesiyle alınmıs oldugu
asikar olsa da, bu mecburiyetin kanuni dayanagı bulunmamaktadır. Islemin amaç unsuru olan kamu
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
yararı, tek basına o islemi hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. Idare, yasa koyucunun
koydugu kurallara en basta kendisi uymalıdır, aksi durumda kamu yararını saglamak isterken
hukuk dısına çıkılabilir. Idari islemlerin hukuka uygun olması için; amaç unsuru dısında yetki,
sekil-usul, sebep ve konu unsurlarının tümünün hukuki olması ve kümülatif olarak bir arada
bulunması sarttır. Bu bes unsurdan biri bile hukuka aykırı ise yapılan islem hukuken sakat hale
gelmektedir.
Bir an için kanunlarımızın idareye maske takma mecburiyeti koyma hususunda
zımni de olsa bir yetki verdigi kabul edilse bile, 5326 sayılı “emre aykırı davranıs” baslıklı
Kabahatler Kanunun 32/2. maddesindeki “ilgili kanunda açıkça hüküm bulunması” kosulu
karsılanmadıgından (yani hiçbir Kanunumuzda salgın hastalıklarda maske takma mecburiyeti
olduguna dair ya da ilgili idari makam tarafından maske takma mecburiyeti getirilebilecegine dair
sarih bir hüküm bulunmadıgından); maske takmama bir kabahat olarak nitelendirilemez ve ihlali
halinde idari para cezasına hükmedilemez. Dolayısıyla örtülü olarak, idarenin maske takma
mecburiyeti koyulabilecegi varsayılsa dahi, bu mecburiyetin ihlali halinde 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu m. 32/2 geregi “açık kanuni dayanak bulunması kosulu” gerçeklesmediginden dolayı,
maske takma mecburiyetinin ihlali “müeyyidesiz” bir idari düzenlemedir.
Kanunlarımızda salgın hastalıklarda maske takma mecburiyeti olduguna dair ya da
ilgili idari makam tarafından maske takma mecburiyeti getirilebilecegine dair hüküm
bulunmadıgını ve dolayısıyla idarenin böyle bir mecburiyet getirme yetkisi olmadıgını ortaya
koymak açısından; sırasıyla 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununa ve 5442 sayılı Il Idaresi
Kanununa yakından bakmak gerekmektedir.
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun konumuz ile ilgili oldugu için
irdelenmesi gereken maddeleri, 273, 574, 645, 726, 777, 282 8 ve 294/29. maddeleridir.
5442 sayılı Il Idaresi Kanunu’nun konumuz ile ilgili maddeleri,11/C 10ve 6611. maddeleridir.
Ilk önce 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununu “maske takma mecburiyeti”
açısından inceleyecegiz. Bu Kanunun 282. maddesi, “bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı
hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç olusturmadıgı takdirde, 250
TL’den 1000 TL’ye kadar (Uygulamada 2020 takvim yılı için idare tarafından yapılan yeniden
degerleme geregince 900 TL’den 3150 TL’ye kadar idari para cezası verildigi gözlemlenmistir.)
idarî para cezası verilir” hükmünü içermektedir. Maddeden anlasılacagı üzere, bu maddenin
uygulanabilmesi için “bu Kanunda yazılı olan “yasaklara aykırı hareket edilmesi” veya
“zorunluluklara uyulmaması” gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu yasagın veya zorunlulugun
1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda yazılı olması gerekir. Halbuki 1593 sayılı Kanunun
belirli ciddi hastalık hallerinde alınacak tedbirleri düzenleyen basta 72. maddesi olmak üzere hiçbir
yerinde, hastalıga karsı tedbir niteliginde “maske takma zorunlulugu” getirilebilecegine dair
herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
24 Nisan 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda, idare tarafından;
1-) Hem hangi hastalıklar için tedbir alınabilecegi,
2-) Hem de hangi tedbirlerin alınabilecegi,
belirlenmistir. Bu Kanunun 57. maddesinde kamu saglıgını ilgilendiren belirli sayıda hastalık (23
farklı hastalık) sayılmıstır. Bunların arasında hâliyle ilk kez 2019 yılı sonlarında ortaya çıkan
COVID-19 pandemisi yoktur. 57. maddede “salgın hastalık” terimi de kullanılmamıstır. Maddede
tek tek hastalıklar sayılmıstır. Bu sayma tadadi (örneklendirici sayma) degil, tahdidi (sınırlandırıcı
sayma) nitelik tasımaktadır. Hastalıklar sayılırken “gibi”, “benzeri” tarzında baska hastalıkların da
listeye eklenmesine imkân veren bir ibare kullanılmamıstır. Aksine “…hastalıklarından biri zuhur
eder veya bunların birinden süphe edilir veyahut bu hastalıklardan…” seklinde sınırlandırıcı
ibareler kullanılmıstır. 57. maddenin lafzı geregi, hiçbir sekilde bu listenin içine yorum yoluyla
COVID-19 pandemisinin sokulmasına imkan yoktur. Ancak 64. maddeye göre, 57. maddede
sayılmayan baska bir hastalıgın, memleketin tümünde veya bir kısmında yaygın hastalık niteligine
ulasması durumunda; Saglık Bakanlıgı, bu yaygın hastalıgın da tıpkı 57. maddedeki hastalıklar gibi
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
muamele görmesine ve bu yaygın hastalık hakkında da 72. maddedeki tedbirlerin tamanının ya da
bazılarının alınmasına karar verebilmektedir.
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. maddesinde belirtilen sınırlı sayıda sayılan
hastalıklar için ve 64. maddesindeki Saglık Bakanlıgının belirleyecegi yaygın hastalıkların ortaya
çıkması durumu için Saglık Bakanlıgı’na 7 alt bent halinde birtakım tedbirleri (hastalara veya
hastalıga maruz bulunanlara serum veya ası tatbiki; hastaların veya hastalıga maruz bulunanların
tecrit ve müsahede altına alınması; sahıslar, esya, elbise, çamasır ve binaların fenni temizligi gibi)
alma yetkisi vermektedir. Sınırlı sayma yöntemiyle belirlenen bu tedbirler arasında maske takma
mecburiyeti olmadıgından, idarenin maske takma mecburiyeti getirmesi mümkün degildir. Ancak
buna ragmen 81 il umumî hıfzıssıhha meclislerinin aldıkları “maske takma mecburiyeti”
kararlarında, açıkça kararlarının dayanaklarını, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27. ve
72. maddeleri olarak ifade ettikleri görülmektedir.
Ayrıca belirtelim ki, Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72. maddesinin ilk fıkrasında
belirtildigi gibi 72. maddedeki tedbirler sadece, “57. ve 64. maddelerde zikredilen hastalıklardan
biri muhatap kisi üzerinde zuhur ettigi veya zuhurundan süphelenildigi takdirde” uygulanabilir. Bu
tedbirlerin muhatabı hastalıga yakalanmadan veya hastalık süphesi altında olmadan bu 7 bent
halindeki tedbirler dahi uygulanamaz ve 7 bent halindeki tedbirler arasında “maske takma” tedbiri
yoktur. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu sadece, hastalıgın bulastıgı kisi üzerinde veya bulastıgına
iliskin somut süphe altında olan kisi üzerinde belirtilen tedbirlerin alınmasını öngörmektedir. Ama
Türkiye’de 2020 yılı Mart ayından bu yana, COVID-19 bulasmayan veya somut bulasma süphesi
olmayanlara da maske takma mecburiyeti ve sokaga çıkma yasagı getirilmistir.
COVID-19 ile mücadele kapsamında alınan tedbirlerin ve bu baglamda maske
takma mecburiyeti getirilmesi tedbirinin mesruiyeti, COVID 19 ile mücadele açısından çok
yetersiz olan Umumî Hıfzıssıhha Kanununa dayandırılamaz. Zaten 90 yıl önce yani 1930 yılında
çıkarıldıgı için temel felsefesi dahi eskiyen, sonuncusu 2004 yılında olmak üzere 14 defa
degistirilmesine ragmen günümüz ihtiyaçlarına cevap vermeyen, kanun metnindeki kelimelerin ve
dilin yaygın halk kitleleri tarafından anlasılması çok zor olan 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha
Kanununun yeniden gözden geçirilmesi aciliyet arz etmektedir. Hatta kanaatimce mukayeseli
hukuktan da yararlanılarak bütüncül bir bakıs açısıyla yeni bir “Genel Saglıgı Koruma Kanunu”
çıkarılması gerekmektedir.
Kamusal alanlarda maske takma yükümlülügü getiren il umumî hıfzıssıhha kurulu
kararları incelendiginde; kanuni dayanak olarak 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27. ve
72. maddelerinin yanı sıra, 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı Il Idaresi Kanununun 11/C
maddesi ile 66. maddesinin de kurul kararlarında zikredildigi gözlemlenmektedir.
5442 sayılı Il Idaresi Kanununun 11/C maddesi incelendiginde görülecegi üzere bu
maddede de, valilere salgın hastalık veya genel saglık sebebiyle maske takma mecburiyeti
getirebilme yetkisi veren açık bir hüküm yoktur. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırıldıgı her
durumda dar yorum yapılır. Maddede “kamu esenliginin saglanması”nın “valinin ödev ve
görevleri” arasında olması ve “bunları saglamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır” ifadesinin
bulunması, valinin maske takma mecburiyeti koyabilecegi veya kisilerin temel hak ve hürriyetlerini
sınırlandıran diger tedbirleri alabilecegi anlamına gelmemektedir. Hukukumuzda özgürlük asıl,
sınırlama istisnadır. Istisna olan yasakların ve yükümlülüklerin, kanunlarda ayrıca ve açıkça
öngörülmesi gerekir. Ayrıca istisnalar dar yorumlanmalıdır. Unutulmamalıdır ki Anayasamızın 13.
maddesine göre, yukarıda açıkladıgımız gibi Türkiye’de temel hak ve hürriyetler, valilik kararıyla
degil, “ancak kanunla sınırlanabilir”. Il Idaresi Kanunun 11/C maddesinde “vali gereken karar ve
tedbirleri alır” ifadesine yer verilmesinin, temel hak ve hürriyetlerle ilgili tedbirler açısından
Anayasamızın 13. maddesi karsısında doguracagı bir sonuç yoktur.11/C maddesindeki “vali
gereken karar ve tedbirleri alır” düzenlemesi ancak, temel hak ve hürriyetler ile ilgili olmayan
tedbirler bakımından geçerlidir. Mesela vali, bu baglamda hastalık ile ilgili hususlarda halkı
bilgilendirmek, kamusal alanlarda gerekli temizligin yaptırılmasını saglamak gibi tedbirleri alabilir.
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
Valinin temel hakları etkileyen “tedbirleri” alabilmesi için ise bu tedbirlerin ne oldugunun (maske
takma zorunlulugu, sokaga çıkma yasagı, sehirlerarası seyahat özgürlügünün kısıtlanması vs.)
ayrıca ve açıkça kanunda belirtilmesi gereklidir. Il Idaresi Kanunun ne 11/C maddesinde, ne de
baska bir maddesinde, valilere maske takma mecburiyeti getirme veya genel saglık nedeniyle
sokaga çıkma yasagı koyma yetkisi veren bir hüküm yoktur. Temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran
bu tedbirlerin, Anayasamızın 13. maddesi uyarınca, valilik kararıyla, Içisleri Bakanı genelgesiyle
veya Saglık Bakanı kararıyla degil, kanunla öngörülmeleri gerekmektedir.
COVID-19 salgını sürecinde “maske takma mecburiyeti”ni ihlal gerekçesiyle
tutulan idari para cezası tutanaklarına bakıldıgında, ihlalde bulunanlara karsı ya 1593 sayılı Umumî
Hıfzıssıhha Kanununun 282. maddesine ya da 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32. maddesine
dayanılarak idarî para cezası verildigi gözlemlenmektedir. Bundan dolayıdır ki uygulamada maske
takmama sebebiyle 392 TL, 900 TL, 3150 TL gibi çok farklı idari para cezaları kesildigi,
uygulamada birlik olmadıgı müsahade edilmektedir. Bu uygulamalar yapılırken salgın hastalıktan
kaynaklanan tedbirlerin ihlali halinde, idari para cezalarının herkese yeknesak sekilde uygulanması,
uygulama birliginin saglanması hukuk devleti olmanın geregidir. COVID-19 salgını ile mücadele
kapsamında alınan tedbirlerin sadece kendilerinde degil, bunların uygulanmasında ve
müeyyidelendirilmesinde de ciddi sorunlar vardır. Bu farklı uygulamaların kendisi baslı basına
kanun önünde esitlik, hukuki öngörülebilirlik ve kesinlik ilkelerine aykırıdır.
Idareye yetki ancak kanunla verilebilir. Yetkinin kapsamı yorumla
genisletilemeyecegi gibi yetki konusunda kıyas da yapılamaz. Yetki kamu düzenine iliskindir.
Yetkinin kamu düzenine iliskin olması kanunilik ilkesinin temelini olusturan unsurlardan biridir.
Kanunda yetki hangi makama verilmisse, yetkiyi kullanma gücü o makama aittir. Yetki, kanunda
yetki devri ile ilgili açık hüküm olmadıkça yalnızca kendisine verilen makama aittir.
Burada ayrıca belirtelim ki, COVID-19 ile mücadele kapsamında alınan tedbirlerin
hukuka uygunluguyla ilgili anayasa hukuku, idare hukuku ve kabahatler hukukunun yanı sıra ceza
hukuku bakımından da çesitli sorunların ortaya çıktıgı müsahede edilmektedir.
COVID-19 salgınıyla mücadele etmek amacıyla alınan tedbirlerin hemen hemen
hepsi Anayasamızın güvencesi altında olan bir temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması
niteligindedir. Örnegin sokaga çıkma yasagı, maske takma mecburiyeti, yurtlarda (14 günlük)
zorunlu tecrit, sehirlerarası seyahat yasagı, is yerlerinin belli saatlerde veya günlerde kapatılması,
okulların uzaktan on-line egitime dönmesi gibi bir çok uygulama temel hak ve özgürlükleri
sınırlamaktadır. Bu kapsamda son zamanlarda COVID-19 asısı yapılmasının zorunlu tutulması
hususu, kamuoyunda yogun olarak tartısılan konulardan biri haline gelmistir.
Anayasamız, temel hak ve hürriyetlerin “sınırlandırılmasında/kullanılmasının
durdurulmasında” ilki olagan dönemlerde (m.13), ikincisi ise olaganüstü hâl dönemlerinde (m.15)
olmak üzere iki ayrı sistem öngörmüstür. Olagan dönemlerde temel hak ve hürriyetler yüksek
düzeyde bir anayasal korumadan yararlanırken, olaganüstü hâl dönemlerinde ise düsük düzeyde bir
korumadan istifade ederler. 15. madde, olaganüstü hâl dönemlerinde, ölçülülük ilkesine uygun
olmak sartıyla, temel hak ve hürriyetlere bizzat Anayasanın kendisinin öngördügü güvencelere
aykırı bir sekilde müdahale edilmesine imkân vermektedir. Hatta bu yüzden 15. madde “temel hak
ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” baslıgını tasımaktadır. Olaganüstü hâllerde maske
takma zorunlulugu, sokaga çıkma yasagı, çalısma yasagı, isyerlerini açma yasagı, camilerin ibadete
kapatılması, zorunlu ası yapılması gibi akla gelebilecek tedbirler, ölçülülük ilkesi çerçevesinde
alınabilir. Olaganüstü dönemlerde bu tedbirlerin alınabilmesi için kanunla öngörülmelerine gerek
yoktur. Olaganüstü hâl ilân edildikten sonra, Anayasa m. 119/6 uyarınca Cumhurbaskanı,
olaganüstü hâl Cumhurbaskanlıgı kararnamesi çıkarma yetkisini elde eder. Cumhurbaskanı,
olaganüstü hâl ilân ettikten sonra, çıkaracagı Cumhurbaskanlıgı kararnameleriyle salgın hastalıkla
mücadele amacıyla temel hak ve hürriyetleri önemli ölçüde sınırlandıran tedbirleri öngörebilir. 15.
madde, Avrupa Insan Hakları Sözlesmesine bütünüyle uygundur. Zaten bu madde, Avrupa Insan
Hakları Sözlesmesinin 15. maddesinden oldugu gibi alınmıstır. Benzer maddeler Avrupa
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
Konseyine üye pek çok batılı ülkenin anayasasında mevcuttur. Ancak Türkiye’de olaganüstü hâl
ilân edilmemistir. Dolayısıyla su an biz Türkiye’de olagan dönemdeyiz ve bu tehlikeli salgın
hastalıkla olagan dönem kosulları çerçevesinde mücadele etmek durumundayız. O hâlde
Türkiye’de salgınla mücadele için alınan tedbirlerin hukuka uygunlugunu Anayasa 15. maddeye
göre degil, 13. maddeye göre incelemek gerekmektedir.
Türkiye’de olagan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sistemi
Anayasamızın 13. maddesinde belirlenmistir. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” baslıgını
tasıyan 13. madde söyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere baglı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”. 13. maddeye göre temel hak ve
hürriyetler sınırlandırılırken, sınırlama kanunla yapılmalıdır ve sınırlama Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere dayanmalıdır. Anayasamızın 13. maddesi “temel hak ve
hürriyetler, … ancak kanunla sınırlanabilir” hükmünü haiz oldugu halde; maalesef maske takma
mecburiyetinin, sokaga çıkma yasaklarının, sehirlerarası seyahat yasaklarının vs. kanunî bir
dayanagı yoktur. Bu tedbirlerin de kanunla öngörülmeleri gerekirdi. Kanunla öngörülmemis bütün
tedbirler, Anayasamızın 13. maddesinde hükme baglanan “ancak kanunla sınırlama” sartına aykırı
bulunmaktadır.
Ayrıca sunu ifade etmek gerekir ki, somut dosyada Bolu Sulh Ceza Mahkemesi
kararında, devletin herkese günde 3 maske verme ödevi oldugu ifade edilmekte ise de, Devletin
ekonomik yükümlülükleri mali gücüyle orantılıdır. Anayasamızın “Devletin iktisadi ve sosyal
ödevlerinin sınırları”  baslıklı 65. maddesine göre “devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa
ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının
yeterliligi ölçüsünde yerine getirir”.
AVRUPA BIRLIGINE ÜYE ÜLKELERDE MUKAYESELI HUKUK AÇISINDAN PANDEMI
ILE MÜCADELENIN HUKUKI BOYUTLARI VE SAHADAKI UYGULAMALARI
Ülkemizde pandemi ile daha etkin mücadele edebilmek amacıyla asagıda bir sonraki
baslıkta yapacagım somut önerilerde, mukayeseli hukuktan ve bu baglamda Avrupa Birligine üye
ülkelerin mevzuat ve uygulamalarından da yararlandıgım için bu bölümde AB’ne üye ülkelerde
COVID-19 ile mücadelenin hukuki boyutları ve sahadaki uygulamaları hakkında kısa bilgi
sunacagım.
Dünya Saglık Örgütü, 2019 yılı Aralık ayında Çin’in Vuhan kentinde baslayıp çok
kısa bir süre içerisinde tüm dünyaya yayılan COVID-19 salgın hastalıgını, 31 Ocak 2020’de “kamu
saglıgı için uluslararası acil endise kaynagı” olarak belirledi; 11 Mart 2020 tarihinde ise pandemi
olarak ilan etti. Dünya Saglık Örgütünün bu yöndeki ilanının hemen ardından Avrupa Birligine üye
pek çok ülke pandemi ile etkin mücadele edebilmek amacıyla serbest dolasım basta olmak üzere
çok sayıda temel insan hakkını ciddi seviyede sınırladı. En az sınırlamayı yapan ülkeler ise
Hırvatistan ve Isveç oldu.
Olaganüstü derecede tehlikeli ve salgın bir hastalık olan COVID-19 ile etkin bir
sekilde mücadele etmek amacıyla Avrupa Birligine üye 27 devletten 11’i resmi olarak anayasal
olaganüstü hal ilan etti. Resmi olarak anayasal olaganüstü hal ilan eden 11 ülke; Bulgaristan,
Güney Kıbrıs Rum Kesimi, Çek Cumhuriyeti, Finlandiya, Macaristan, Litvanya, Lüksemburg,
Portekiz, Romanya, Slovakya ve Ispanya’dır. Avrupa Birligine üye bu ülkeler, bilahare konuyla
ilgili olaganüstü hal kararnameleri, idari düzenleyici islemler ve idari kararlar ile tedbirler almaya
basladı. Bu ülkelerden Macaristan olaganüstü hal için belirli bir süre belirtmeden olaganüstü hali
kabul ederken, diger 10 ülke ise uzatma imkanı olan kısa ve belirli süreler ile olaganüstü hali kabul
etmislerdir. Ancak Macaristan 16 Haziran 2020’de olaganüstü hali kaldırmıs olmasına ragmen,
Parlamento tarafından aksine karar verilinceye kadar bu pandemi döneminde çıkarılan
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
kararnamelerin yürürlükte kalmasına karar vermistir.
Anayasal bazda olaganüstü hal ilan etmeyen ülke sayısı ise 16’dır. Bu ülkeler;
Avusturya, Belçika Danimarka, Hırvatistan, Estonya, Irlanda, Letonya, Isveç, Fransa, Almanya,
Italya, Malta, Hollanda, Polonya ve Slovenya’dır.12
Bu 16 ülke arasında Avusturya ve Belçika’nın anayasalarında, olaganüstü hal
müessesesi bulunmamaktadır. Bu iki ülke pandemi sürecini, mecburi olarak olagan dönem kanunî
tedbirleri ve alt mevzuat ile yürütmeye çalısmaktadır.
Geri kalan 14 ülke ise anayasalarında olaganüstü hale geçme hususunda imkan
varken, degisik sebeplerle olaganüstü hale geçmeyi tercih etmemislerdir. Anayasalarında
olaganüstü hal ilan etme imkânı olan Danimarka, Hırvatistan, Estonya, Irlanda, Letonya, Isveç (6
ülke) açıkça olaganüstü hale gerek olmadıgına karar vermis olup, sorunu sadece kanunî tedbirler ve
diger düzenleyici islemlerle çözme çabası içinde olacaklarını ifade etmislerdir.
Fransa, Almanya, Italya, Malta, Hollanda, Polonya, Slovenya (8 ülke) ise açıkça
olmasa da zımnî olarak olaganüstü hale gerek olmadıgına karar vermislerdir. Ülkemizde de benzer
bir durum vardır. Zira Türkiye’de simdiye kadar Anayasamızın 15. ve 119/6. maddeleri geregince
olaganüstü hal ilan edilmedigi gibi, olaganüstü hal ilanına ihtiyaç olup olmadıgı hususunda yaygın
bir fikir tartısması da olmamıstır. 13 Bu son derece yaygın ve tehlikeli salgın hastalıktan dolayı
Türkiye’de olaganüstü hal ilan edilmedigine göre, pandemi süreci Anayasamızın 13. maddesinde
belirtilen olagan hale göre yürütülmek zorundadır.
Olaganüstü hal ilan etmeyi tercih etmeyen Avrupa Birligi’ne üye devletlerin
bazıları, geçmis kötü tecrübelerinden kaynaklanan tarihsel hassasiyetleri (Almanya gibi) ve
kurumsal gelenekleri sebebiyle, bazıları ülke açısından kötü imaj yaratabilecegi ve kötüye
kullanılabilme endisesiyle, bazıları ise olagan kanuni tedbirlerle bu sürecin yönetilebilecegi
hususunda ülke yöneticilerinde var olan kanaat nedeniyle olaganüstü hal ilan etmemis ve bu
anayasal imkânı kullanmayı tercih etmemislerdir.
Fransa ve Polonya ise anayasal olaganüstü hal ilan etmis olmasalar da, tabiri caiz
ise saglık alanında yasa bazlı olaganüstü hal ilan etmislerdir. Bu sekilde sistem içerisinde
parlamentolarının etkinligini ve yetkinligini devam ettirmeyi istemislerdir.
Olaganüstü hal ilan etmeyen, kanun ve alt mevzuatına dayalı tedbirlerle süreci
yönetmeye çalısan Avrupa Birligi ülkelerinin bazılarında, pandemi sürecinin baslarında alınan
tedbirlerin bir kısmının anayasal ve yasal temelleri ya yoktu ya da sarih degildi. Fakat bu yöndeki
eksikliklerini gören Avrupa Birligi’ne üye devletler Mart 2020’den itibaren gerekli anayasal veya
yasal degisiklikleri gerçeklestirerek hukukî alt yapı sartını yerine getirmeye çalısmıslardır. Mesela
Fransa, Almanya, Portekiz bu baglamda kısa sürede gerekli yasal degisiklikleri gerçeklestirerek,
kanuni dayanaklar olusturmustur. Almanya bu baglamda pandemi ile mücadelede yetersiz olan
mevzuatını gözden geçirip basta “Bulasıcı Hastalıklar Kanunu” olmak üzere 10 kanunda gerekli
degisiklikleri yapmıstır.
Üye ülkelerin olaganüstü hali tercih edip etmeme hususundaki yaklasımları,
uygulamada her zaman temel haklara getirilen kısıtlamaların düzeyine yansımamıstır. Mesela
pandemi sürecinde olaganüstü hal ilan etmesine ragmen Finlandiya’nın temel haklara getirdigi
sınırlama; olaganüstü hal ilan etmeyen Almanya’dan daha düsük seviyede kalmıstır. Bazı ülkeler,
“de jure” (hukuki) olmasa bile “de facto” (fiili) olarak olaganüstü hal tedbirleri uygulamıstır.
Avrupa Birligine üye ülkelerde salgınla mücadelede ortaya çıkan sorunlardan birisi
de; pandemi sürecinde çok fazla sayıda kanun, kararname, tüzük, yönetmelik, genelge, sirküler gibi
düzenleyici islem ihdas edilmesinden dolayı, hukukî belirlilik ve hukukî öngörülebilirlik ilkelerinin
zayıflaması hatta zedelenmesidir. Pandemi sürecinde çıkarılan mevzuat ve düzenleyici idarî
islemlerin asırı sayıda olması sonucu bu islemlerin hepsinin kamuya duyurulması ve
yayımlanmasında ciddi eksiklikler ve zaaflar görülmüs, Avrupa Birligi ülkelerinin çogunda hukukî
belirlilik ilkesinin yara aldıgı gözlemlenmistir. AB ülke vatandasları, çogu zaman, hangi kuralın ne
zaman uygulanacagı konusunda dogru bilgiye ulasmada dahi ciddi zorluklar yasamıstır.
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
Bunun yanı sıra Avrupa Birligi ülkelerinde hangi düzenleyici islemlerin hangi
makamlar tarafından çıkarılacagı, hangi hukukî temele dayanılarak hangi hukuki islem türü ile
çıkarılacagı hususlarında da kaotik bir ortam ortaya çıkmıstır. Avrupa Birligine üye bazı devletler,
karmasık hükümler içeren hukukî metinleri (kanunları, kararnameleri, tüzükleri genelgeleri vs.)
resmi gazetede yayımlamanın da ötesine geçerek vatandaslar açısından basit ve anlasılabilir
metinler haline getirmekte; bunları ilgili kurumların resmi web sayfaları ve görsel-isitsel vasıtalarla
kamuya duyurmaktadır. Çünkü insan haklarını sınırlayan tedbirlerin açık bir sekilde kolay
erisilebilir vasıtalarla kamuya duyurulması bizatihi önemli bir hukuk devleti sorunudur. COVID-19
sürecinde Fransa maalesef süreçten önce resmi gazetenin internetteki resmi web sitesinde hem
hukukî metinleri hem de günlük bazda o gün yayımlanan mevzuatın özetini sade ve anlasılabilir bir
dille yayımlarken; COVID -19 krizinde bu uygulamaya ara verdiginden Fransa’da hukukî belirlilik
ilkesi zayıflamıstır. Italya’da ise COVID-19 dahil kriz yönetiminden sorumlu organ olan “Medeni
Hakları Koruma Kurumu”nun resmi web sitesinde konuyla ilgili tüm hukukî tedbirler ve
düzenleyici islemler toplu bir halde yayımlanmakta; bu mevzuatın ve diger düzenleyici islemlerin
vatandaslar tarafından kolayca anlasılabilecek basit ve sade açıklamalarına yer verilmektedir.
Ancak kriz sürecinde Italya’da bu hususta ciddi aksaklıklar da yasanmaktadır. Irlanda ve Izlanda
hükümeti pandemi sürecinde vatandasların serbestî alanı ile yasak-mecburiyet alanını ve
gelecekteki hedefler/planlamalar hakkında halkı bilgilendirmektedir. Bu bilgilendirmede, bu
tedbirlerin gerekçeleri de yer almaktadır.
Isveç Hükümeti bu baglamda hem konuyla ilgili hukukî mevzuatı, hem de bu
baglamda alınan idari düzenleyici islemleri ve tedbirleri sade bir dille kamuya duyurmada en iyi
örnek ülkedir. Isveç bu tedbirleri uygulayarak ulasmak istedigi somut hedefleri dahi bu amaçla
olusturulan resmi web sayfasında tek bir çatı altında duyurmaktadır.
Bazı Avrupa Birligi üyesi devletlerin anayasalarında bu krizle mücadele için temel
insan haklarını sınırlayan tedbirleri alma hususunda açık bir hukukî temel hala bulunmadıgından,
mahkemeler de zaman zaman idarenin bu islemlerini iptal eden kararlar almaktadır. Bu baglamda
bazı üye devletlerin artık bu tür olaganüstü durumlar için mevzuatını gözden geçirmek zorunda
kalacagı; bu baglamda hatta bazılarının Anayasalarının ilgili maddelerinde temel hakları sınırlama
için “genel saglıgı koruma” ibaresini koymak zorunda olacagı iddia edilmektedir.
Avrupa Birligine üye 27 devlet, insan haklarına getirdikleri sınırlamaların seviyesi
açısından dört gruba ayrılabilir. Bunlar;
1-) Düsük düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler,
2-) Orta düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler,
3-) Önemli düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler,
4-) Agır düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler’dir.
Avrupa Birligine üye 27 ülke arasında, temel hakları en düsük düzeyde sınırlayan
ülke Hırvatistan’dır.
Orta düzeyde temel hakları sınırlayan ülkeler ise Isveç, Avusturya, Çek
Cumhuriyeti, Estonya, Finlandiya, Yunanistan, Letonya, Litvanya, Malta, Romanya, Polonya,
Slovakya ve Slovenyadır. ( 13 ülke).
Önemli düzeyde temel hakları sınırlaya ülkeler Belçika, Bulgaristan, Kıbrıs Rum
Kesimi, Danimarka, Fransa, Almanya, Macaristan, Italya, Lüksemburg, Portekiz, Ispanya ve
Hollanda’dır (12 ülke).
En yüksek düzeyde temel insan haklarını sınırlayan ülke ise Irlanda’dır14
Burada konumuzla dogrudan ilgili oldugu için AB’ne üye bazı devletlerde mevcut
olan maske takma mecburiyetini ihlal halinde uygulanan cezalardan da kısaca bahsedecegim.
Birlesik Krallık’ta maske takmamadan dolayı 121 dolar idari para cezası kesilirken, Ispanya’da
maske takmamanın cezası 113 dolar, Fransa’da 151 dolar, Yunanistan’da 152 dolardır.
Almanya’da ise 16 eyalet bulunmakta olup, her bir eyalet bu hususta kendi kuralını koydugundan
maske takmamanın cezası eyaletlere göre farklılık arz etmektedir. Bu 16 eyalet içinde en agır idari
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
para cezası 163 dolar ile Bavyera’dadır. Italya’da ise toplu tasıma araçları ve dükkanlarda maske
takma zorunlu olmakla birlikte maske takmamadan dolayı bir para cezası uygulanmamakta, maske
takmayanlar için sadece toplu tasıma aracı veya dükkana almama veya çıkarılma tedbiri
uygulanmaktadır.15 Avrupa Birligi’ne üye ülkelerin pandemi ile mücadelesinin hukuki boyutları
ve uygulamaları hakkında kusbakısı genel bilgi verdikten sonra, bu baglamda spesifik olarak bir
üye devleti biraz daha yakından incelemenin fayda saglayacagı inancıyla Fransa’yı inceleyecegim.
FRANSA’DAKI MEVZUAT VE UYGULAMALAR
Fransa’da ilk COVID-19 vakalarının görülmesinden 23 Mart 2020 tarihine kadar
“Kamu Saglıgı Kanunu” çerçevesinde tedbirler alınmaya çalısılmıstır. Fakat bu Kanunun,
COVID-19 pandemisi ile etkin bir sekilde mücadele etmek için yeterli olmadıgının görülmesi
üzerine, Fransız Parlamentosu bes günlük hızlı bir yasama sürecini takiben 22 Mart 2020 tarihinde
2020/290 sayılı ”Kamu Saglıgı Hakkında Olaganüstü Hal Kanunu”nu kabul etmistir. Bu Kanunla
tabiri caiz ise “saglık olaganüstü hâli” ilân edilmis ve bu “fiili olaganüstü hâlde” alınacak tedbirler
ayrıntılı bir sekilde düzenlenmistir. Yukarıda açıklandıgı üzere bu “olaganüstü hal” anayasal
anlamda bir olaganüstü hal olmayıp, kanuni temelde bir tür acil durum yönetimidir. 1958 tarihli 5.
Cumhuriyet Anayasasında üç tür olaganüstü hal öngörülmesine ragmen Fransa’da anayasal
olaganüstü hal tercih edilmemistir. 23 Mart 2020 tarihinde yürürlüge giren bu Kanun, sadece kamu
saglıgı ile ilgili hükümleri içermekten çok öte ekonomi ve hukuk alanında da (is hukuku, borçlar
hukuku, ticaret hukuku, mahkemelerin çalısma kuralları gibi) pek çok hükümler içermektedir.
Fransa’da 23 Mart’tan Agustos 2020’ye kadar, bu çerçeve Kanunun uygulanmasını gösteren 54
hükümet kararnamesi kabul edilmistir. Bu Kanun ile 23 Mart 2020 tarihinden iibaren tüm Fransa
çapında 2 ay süre ile “kamu saglıgı acil durumu” ilan edilmis, gerek oldugu takdirde iki aylık
sürelerle Parlamento tarafından bu acil durumun uzatılabilecegi hükme baglanmıstır. Fransa’da son
olarak 16 Subat 2021 tarihine kadar “kamu saglıgı acil durum hali” uzatılmıstır. Kanunda
Basbakana tüm ülke çapında kararnamelerle belirli özel tedbirleri alma yetkisi verilmistir. Bu özel
tedbirler,
-Serbest dolasım kısıtlamaları (sehirlerarası seyahat yasakları vs), ve sokaga çıkma
yasakları,
-Bazı temel mal ve ürünlerin fiyatlarının kontrolü
-Temel bazı mal ve hizmet sunan isyerleri hariç olmak üzere bazı isletmelerin geçici
olarak kapatılması,
-Belirli ve gerekli mal ve hizmetlerin bedeli karsılıgı kamulastırılması gibi
hususlardır.
Kanun, gerekli mal ve hizmetlerin bedeli karsılıgı kamulastırılması tedbirine
uymamayı suç haline getirmistir. Bu suçun yaptırımı 6 aya kadar hapis cezası ve/veya 10 000 Avro
adli para cezasıdır. Sokaga çıkma yasaklarına uymamanın yaptırımı 135 Avro idari para cezasıdır.
15 gün içinde sokaga çıkma yasagını ikinci defa ihlal edenlerin cezası 200 Avroya çıkmaktadır. Ilk
ihlalden itibaren 30 gün içinde üçten fazla defa bu yasagı ihlal edenlerin cezası ise 6 aya kadar
hapis ve 3750 Avro adli para cezasıdır.
TÜRKIYE’DE DE GERÇEKLESTIRILMESINI ÖNERDIGIM MEVZUAT DEGISIKLIKLERI
I-) Anayasamızın bazı maddeleri degistirilmeli; bu baglamda“tehlikeli salgın
hastalıklar ile mücadele ve/veya genel saglıgın korunması” sebebi, anayasamızın 17,19, 23, 24/2,
35, 36 ve 48. maddelerine bu hakları sınırlama sebebi olarak koyulmalıdır.
Bir temel hak ve hürriyet sınırlamasının Anayasaya uygun olması için kanunla öngörülmüs
olması yetmez, bu sınırlamanın ayrıca “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere baglı
olarak” yapılmıs olması gerekir. Yani kanunla yapılan temel hak ve hürriyet sınırlamalarının,
Anayasanın sınırlanan hak veya hürriyeti düzenleyen ilgili maddesinde belirtilen sebeplere
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
dayanması lazımdır. Gerekli tedbirlerin COVID-19 salgınıyla mücadele amacıyla alınabilmesi için
Anayasanın zikredilen bu maddelerinde sınırlama sebebi olarak ““tehlikeli salgın hastalıklar ile
mücadele ve/veya genel saglıgı koruma” sebebinin belirtilmis olması gerekirdi. Bu kapsamda
gerçeklestirilmesini önerecegimiz anayasa degisiklileri 7 baslık altında toplanabilir. Bunlar;
1-) 17. maddedeki “kisinin dokunulmazlıgı, maddi ve manevi varlıgı”,
2-) 23. maddedeki “ seyahat hürriyeti”,
3-) 24/2. maddedeki “dini inanç ve vicdan hürriyeti baglamında dini ibadet, ayin ve
törenlere katılma serbestisi”,
4-) 35.maddedeki “mülkiyet hakkı”,
5-) 36.maddedeki “hak arama hürriyeti”
6-) 48. maddedeki “çalısma hürriyeti”dir.
II-) 1930 yılında yasalasan ve günümüzün ihtiyaçlarına cevap vermekten uzak olan
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu degistirilmelidir. Bu Kanunun bilhassa 57 ve 72.
maddelerinin degistirilmesi aciliyet arz etmektedir. Hatta bütüncül bakıs açısıyla 1593 sayılı Kanun
yerine yeni bir “Genel Saglıgı Koruma Kanunu” çıkarılmalıdır. 1593 sayılı Kanunda
gerçeklestirilmesini önerdigim degisiklikleri sistematik olması açısından 3 kategoriye ayıracagım.
Bunlar;
1-) 1593 sayılı Kanunun 57. maddesinde tahdidi sayma yoluyla tek tek ismi
belirtilen 23 hastalıgın yanı sıra, “COVID-19 dahil her türlü tehlikeli salgın hastalık” ibaresi de
madde metnine eklenmelidir.
2-) 72. maddede 7 bent halinde sınırlı sayıda sayılan tedbirler çok yetersiz
oldugundan, tedbir sayısı artırılmalı ve “yüz maskesi takma mecburiyeti, sokaga çıkma yasagı,
kamusal alanlarda insanlararası fiziki mesafe koyma mecburiyeti; sivil toplum kurulusları,
kooperatifler, vakıflar kamu kurumu niteligindeki meslek kurulusları birliklerin genis katılımlı her
türlü toplantılarının ertelenmesi tedbiri” gibi bilimsel olarak gerekli tedbirler sarih sekilde kanuna
dercedilmelidir.
3-) 72. maddenin lafzına göre tedbirler, herkese degil sadece hasta olanlara ya da
hastalıga maruz bulunanlara ya da hastalıgından süphe duyulanlara uygulanabildiginden; tecrit ve
müsahade altına alma (karantina altına alma), maske takma mecburiyeti, sokaga çıkma yasagı gibi
tedbirlerin herkese yani tüm halka uygulanabilmesi için bu hususun sarih bir sekilde madde
metninde belirtilmesi gereklidir.
III-) Pandemi ile mücadelede alınan karar ve çıkarılan tüm düzenleyici islemler
resmi gazetede ilan edilmesinin yanı sıra resmi gazete dısında uygun görsel-isitsel vasıtalarla ve
ilgili kurumların resmi web sitelerinde duyurulmalı, bunların sade ve anlasılır özetleri de derli toplu
sekilde tek bir çatı halinde ilgili idarenin resmi web sitesinde kamuya duyurulmalıdır. Böylece bu
tedbirlerin; bilinebilir ve ulasılabilir olması saglanmalıdır. Zaten 5442 sayılı Il Idaresi Kanunu,
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunun’un pek çok yerinde
ilan ve kamuya duyurma gereginden bahsedilmektedir.
IV-) Maske takma mecburiyetini ihlal halinde; yaptırım tutanaklarında ülkemizin
degisik yerlerinde farklı kanuni dayanaklar (5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.32 ve 1593 sayılı
Umumi Hıfzıssıhha Kanunu m.282) gösterildiginden ve farklı idari para cezaları miktarları (392
TL, 900 TL ve 3150 TL gibi) uygulandıgından bu durumun önüne geçilmeli aynı kabahat için tüm
ülke çapında idari para ceza miktarlarının yeknesaklıgı saglanmalıdır.
Ayrıca bu kabahatleri belirli süreler içerisinde mükerrer olarak isleyenler için daha
yüksek miktarlı idari para cezaları getirilmelidir. Mesela aynı kabahatin üç ay içerisinde ikinci defa
islenmesi halinde iki misli idari para cezası verilmesi, üçüncü ihlalde üç misli idari para cezası
kesilmesi, ihlal sayısının üç ay içinde dört veya dörtten fazla olması halinde 6 aya kadar hapis
cezası verilmesi öngörülebilir.
Yürürlükteki mevzuatımıza göre, maalesef hukuki dayanagının bulunmaması
sebebiyle gerekli mevzuat degisiklikleri yapılmadıgı müddetçe, idare tarafından getirilen “maske
Esas No : 2020/4354
Karar No : 2020/14250
Tebligname No : KYB – 2020/75964
Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıstır.
takma mecburiyeti” tedbirinin ihlali halinde; ihlalde bulunanlara karsı hangi makam veya mercii
tarafından verilirse verilsin, tüm idari para cezalarının iptal edilmesi gerektigi düsüncesiyle; Bolu
Sulh Ceza Hakimliginin söz konusu kararını degisik gerekçeyle ve sonucu itibarıyla dogru
buldugumdan Yargıtay Cumhuriyet Basssavcılıgının kanun yararına bozma talebinin reddedilmesi
yönündeki kanaatim nedeniyle bu muhalefet serhini kaleme alınmıs bulunmaktayım.
Erdogan ISHAKOGLU
Yargıtay
19. Ceza Dairesi Üyesi